Despesas de pessoal das OS/OSC contarão para o limite da LRF
Por meio da Portaria nº 233, de 15 de abril de 2019, a Secretaria do Tesouro Nacional do Ministério da Economia determinou que as despesas com pessoal das organizações da sociedade civil que atuam na atividade fim dos entes da Federação e que recebam recursos financeiros da administração pública; dando o prazo de até 2020 para que essa determinação passe a vigorar.
O entendimento da STN não é recente. Já em meados de 2018, havia publicado a Portaria STN nº 389, de 14 de junho de 2018, que aprovou a 9ª edição do Manual de Demonstrativos Fiscais, válido para o exercício de 2019, que dispunha sobre essa interpretação do parágrafo 1º do art. 18 da Lei Complementar nº 101/2000 (LRF). Conforme item 04.01.02.01 (3) do Manual (pág. 497):
Além da terceirização, que corresponde à transferência de um determinado serviço à outra empresa, existem também as despesas com pessoal decorrentes da contratação, de forma indireta, de serviços públicos relacionados à atividade fim do ente público, ou seja, por meio da contratação de cooperativas, de consórcios públicos, de organizações da sociedade civil, do serviço de empresas individuais ou de outras formas assemelhadas.
A LRF, ao estabelecer um limite para as despesas com pessoal, definiu que uma parcela das receitas do ente público deveria ser direcionada a outras ações e, para evitar que, com a terceirização dos serviços, essa parcela de receitas ficasse comprometida com pessoal, estabeleceu, no § 1º do artigo 18, que os valores dos contratos de terceirização de mão-de-obra que se referem à substituição de servidores e empregados públicos devem ser contabilizados como "Outras Despesas de Pessoal".
Da mesma forma, a parcela do pagamento referente à remuneração do pessoal que exerce a atividade fim do ente público, efetuado em decorrência da contratação de forma indireta, deverá ser incluída no total apurado para verificação dos limites de gastos com pessoal (Manual de Demostrativos Fiscais/STN, 2019)
Na Portaria, a STN dá uma interpretação exageradamente elástica ao §1º do art. 18 da LRF, transcendendo os limites de suas competências normativas, ao inovar no universo jurídico e impactar interesses de terceiros, mediante simples portaria.
O TCU, no TC 023.410/2016-7, havia analisado a matéria, a pedido do Congresso Nacional, e manifestado o entendimento de que os fundamentos adotados pelo Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento da ADI 1.923, em 2015, haviam confirmado que os contratos de gestão celebrados com organizações sociais para parceria e fomento à prestação de serviços de interesse público à população não consistem em contratação de terceirizados. Quanto aos limites de alcance do art. 18, § 1º, da LRF, entendeu o TCU que o dispositivo aplica-se apenas aos gastos com contratos de terceirização de mão de obra que se referem a substituição de servidores e empregados públicos e a contratação de pessoal por tempo determinado; e que, "assim, nem todo gasto com terceirização de mão de obra o legislador elegeu para fazer parte do cálculo do limite de despesa com pessoal. Se a norma restringe os casos de contabilização dos gastos com terceirização, com maior razão conclui-se que as despesas com contratação de organizações sociais não devem ser computadas para finalidade do art. 19 da LRF" (TCU - TC 023.410/2016-7)
Por fim, manifestou-se, com precisão, o TCU, que na eventualidade de utilização abusiva do modelo de parceria e fomento com organizações sociais; cumpria exclusivamente ao Congresso Nacional sopesá-los com a realidade da assistência à saúde e a necessidade de prestação desses serviços à sociedade, bem como avaliar a oportunidade e a conveniência de legislar sobre a matéria, de forma a inserir ou não no cômputo de apuração dos limites previstos no art. 19 da Lei Complementar 101/2000, as despesas com pessoal dessas organizações; ratificando assim a incompetência do Poder Executivo "legislar", em um primeiro momento através de simples manual de procedimentos e no segundo momento, por portaria. Resta pacificado na legislação, na doutrina e na jurisprudência nacional os limites do poder regulamentar do Executivo.
O entendimento é passível de extensão a outras modalidades de parceria e fomento entre o Setor Público e o Setor privado não lucrativo.
A doutrina jurídica nacional ensina que é essencial à ordem político-jurídica que se assenta nos princípios da moralidade e legalidade, a prevalência da legitimidade, ou seja, do poder soberano de os cidadãos, por meio dos processos constituinte e legislativo, produzirem suas próprias regras e converterem a vontade geral em expressão política, a partir da qual todo a ordem jurídica será organizada.
É para preservar esses princípios e o conceito de igualdade definido coletivamente, que somente a lei pode inovar no ordenamento jurídico e criar ou extinguir, direito, dever, obrigação ou restrição de qualquer natureza, aplicável aos cidadãos e às suas instituições públicas ou privadas; fixar requisitos e identificar os delegatários dos institutos jurídicos que criar.
Cabe ao Poder Público apenas executar as leis e organizar a sua aplicação, por meio do exercício do poder regulamentar do Chefe do Poder Executivo, na forma do art. 84 da Constituição. Assim, o espaço regulamentar do Poder Executivo trata-se, na verdade, de restrito espaço de discricionariedade, devidamente limitado pelas disposições legais prévias, que estabelecem os contornos do instituto criado. A Administração Publica não tem liberdade nem vontade e, nesse caso, são matérias de sua discrição apenas as estratégias, mecanismos e instrumentos a serem adotados na aplicação da lei, no objetivo de conseguir os seus plenos efeitos, na forma mais eficiente possível.
O entendimento do Tesouro Nacional, manifesto no já citado Manual de Procedimentos e na Portaria nº 233/2019, cujos efeitos aplicam-se em nível nacional, transcende, portanto, em grande escala, os limites do poder regulamentar concedido pela Constituição ao Executivo Federal, e merece ser revisto.
Acesse aqui, ainda sobre o assunto:
Nota Técnica do COSEMS/SP sobre a Portaria STN/ME nº 233/2019 – Despesa de pessoal X Contratação de organizações sociais
